Kunstilise eneseväljenduse kaitse ja piirid

Ehkki sageli kiputakse loomevabadust pidama üksnes üldise väljendusvabaduse osaks, on loomevabaduse esiletõstmine põhiseaduses olnud teadlik samm.

KADI-ELL TÄHISTE

Kunsti- ehk loomevabaduse piiride küsimus tõuseb ikka ja jälle avaliku diskussiooni keskmesse. Olgu siis teemaks lastepornograafia kirjaniku tekstis või holokausti-teemalised teosed näitusel, arutatakse alatihti, kas ja mis hetkel on loojad läinud oma tegemistes üle piiri. Uurisin 2017. aastal Tartu ülikooli õigusteaduskonnas kaitstud magistritöös loomevabaduse piire põhiseaduslikust vaatenurgast. Järgnevas tutvustan põgusalt mõningaid loomevabadusega seonduvaid juriidilisi aspekte ja analüüsin seejärel enim tähelepanu äratanud juhtumeid.

Loomevabadus on põhiseadusega kaitstud põhiõigus, mis on sõnastatud § 38 lõikes 1 ja hõlmab nii õigust loomingut teha kui ka loometöö resultaate levitada. Loomevabaduse üldise sõnavabaduse paragrahvi (PS § 45 lõige 1) kõrval iseseisvana sätestamisega on meie konstitutsiooni koostajad andnud kunstilisele eneseväljendusele lisakaitse. Ehkki sageli kiputakse – nii teevad ka professionaalsed juristid – loomevabadust pidama üksnes üldise väljendusvabaduse osaks, on loomevabaduse ja sealhulgas kunstilise eneseväljenduse esiletõstmine olnud teadlik samm. Nii ei ole põhjust rääkida normiliiasusest ehk sellest, nagu oleks ühte ja sama asja põhiseadusega põhjendamatult topelt reguleeritud. Seda kinnitab põhiseaduse ajalooline taust, aga ka kehtiv sõnastus ning sätte selgitused.¹ Juriidilises keeles rääkides on loomevabaduse säte kunstilise eneseväljenduse küsimustes üldise väljendusvabaduse sättega suhestatud kui lex specialis.

Loomingut tunnustatakse seeläbi kui väärtust iseeneses. Minu hinnangul õigustatult, sest looming moodustab kultuuri pärisosa ning kultuuri säilimise tagamine läbi aegade on üks põhiseaduse ja riigi eesmärke. Loomevabaduse garanteerimine põhiseaduse tasandil on selleks tarvilik ja loogiline tööriist. Võimalikult vaba looming on ka demokraatia tagatiseks. Kunsti kaudu osaletakse sageli avalikus diskussioonis ja väljendatakse oma seisukohti: mõtestatakse, kommenteeritakse, juhitakse tähelepanu, esitatakse ebameeldivaid küsimusi. Sellisena toimib loomevabadus ühiskonna demokraatlikkuse lakmuspaberina. Ka rahvusvahelisel tasandil leitakse, et mida paremini ja laialdasemalt on loomevabadus kaitstud, seda demokraatlikumaks saab ühiskonda pidada.

Peale loomingu väärtuse tunnustamise aitab kunstilise eneseväljenduse eraldi kaitsmine täpsemalt tabada loomingu kui väljendusviisi omapära. Loomingu tunnusteks on ühelt poolt allumine vaataja-kuulaja-lugeja tõlgendusele ja teiselt poolt baseerumine autori fantaasial, tunnetel ja mõtetel, mistõttu see erineb olemuslikult näiteks ajakirjanduslikust väljendusest, mille eesmärk on kajastada sündmusi objektiivselt. Loomingu äratundmine ja mõtestamine loominguna on loomevabaduse kaasuste korrektse lahendamise vältimatu eeldus. Tõsi, juriidiliselt on teinekord keeruline üheselt öelda, mis on või ei ole looming, ning piiripealsete juhtumite puhul tuleb vajadusel appi võtta eksperdid.

Loomevabadus nagu teisedki põhivabadused ei ole absoluutne ning mõningatel juhtudel on selle piiramine õigustatud ja vajalik. Loomingu valmistamise või levitamise piiramine tekitab tõenäoliselt vastakaid tundeid, kuid loomevabaduse põhiseadusliku kaitse mõte ei ole teha loomingust mugavat kattevarju mis tahes kunstilises vormis väljendusele. Loomevabaduse piiramine ei kujuta endast automaatselt tsensuuri, vaid on õigustatud juhtudel, kui on vaja kaitsta teiste isikute õigusi või tagada põhiseaduslikke väärtusi kandvate kollektiivsete huvide kaitse. Juhtumid, kus satuvad vastastikku kaks põhiseaduse tasandil kaitstud õigushüve, lahendatakse kaalumise teel. Kaalumise tulemusena otsustatakse, kumb õigushüve ja mil määral peab konkreetsel juhul saama n-ö eesõiguse. Nagu iga põhivabaduse riive, peab ka loomevabaduse piiramine olema proportsionaalne. See tähendab, et olenevalt olukorrast ei pea alati opereerima keelata/lubada-skaalal, vaid on võimalik ja tuleb valida ka vahepealsete lahenduste hulgast, kui need aitavad mõistlikul määral arvesse võtta vastassuunaliste huvide rahuldamise vajadust.

Loomingu erilist staatust ning positsiooni põhiseaduslike õigushüvede hierarhias illustreerib hästi rahvusvahelises õiguskirjanduses loomevabaduse puhul sageli nimetatud nn lunastava mõju kontseptsioon (redeeming value), mis on leidnud kõige selgema väljenduse karistusõiguses. Sellekohaselt pole mõni tavapäraselt etteheidetav tegevus karistatav juhul, kui selle toimepanemine on seotud loomingu või selle esitamisega. Loomingu kui ühiskonnale olulise väärtuse nimel võib niisiis mõnikord mõne süüteo n-ö alla neelata.

Kõige ilmsemaks lunastava mõju kontseptsiooni väljenduseks on seaduseteksti kirjutatud sõnaselged erandid. Kuigi meie karistusseadustik hetkel expressis verbis kunstile tehtud erandeid ette ei näe, leiab Eesti praktikast vähemalt ühe juhtumi, mille puhul on loomingu lunastava mõju kontseptsiooni rakendatud. 2008. aastal tegi kunstnik Fideelia-Signe Roots videoteose „Eesti lipp“, mille sisuks on naise ja koera vaheline mäng Eesti lipuga. Politsei algatas kunstniku suhtes kriminaalasja karistusseadustiku sätte alusel, mis keelab Eesti Vabariigi ametliku sümboolika teotamise. Kriminaalasja menetlemine siiski lõpetati. Menetluse lõpetamise määruses sedastas prokuratuur, et kunstivabaduse piiramine on lubatud üksnes selliste põhiseaduslike väärtuste kaitseks, mis selle üles kaaluvad. Kuigi ka Eesti lipp on põhiseaduse tasandil kaitstud, see tähendab nimetatud sümbolina põhiseaduse §-s 7, siis ei kaalu selle sättega kaitstavad väärtused valitsevate väärtushinnangute kohaselt kunstivabadust üles. Lunastava mõju kontseptsiooni aluseks ongi seesugune õigushüvede kaalumine.

Ka viimase aja ühe enam arutelu sütitanud juhtumi, Kaur Kenderi „Untitled 12“ menetlemisega seonduvalt kerkis korduvalt küsimus, kas teksti loominguline iseloom ja kirjanduslik väärtus võiksid olla kirjaniku õigeksmõistmise aluseks. Lunastava mõju kontseptsiooni üheks haruks võibki pidada juhtumeid, mille puhul süüteokoosseis täidetakse üksnes mingit tüüpi materjali valmistamise faktiga, näiteks lastepornograafia valmistamise koosseis, kuid kus materjali kunstilise väärtuse (artistic merit) saab lugeda teo õigusvastasust välistavaks asjaoluks. Tulenevalt Kenderi kaasuse asjaoludest ei avanenud kohtul võimalust otsuse langetamisel siduvalt hinnata kirjandusliku väärtuse vastuväite pädevust Eesti õiguses. Kuna teos on loodud USAs ning portaal nihilist.fm asus Suurbritannia serveris, tuli teose lubatavust hinnata hoopis nende riikide õiguse järgi. Mõlema riigi õiguse kohaselt on materjali kirjanduslik väärtus teo õigusvastasuse välistamise aluseks ja kuna eksperdid olid tuvastanud ka Kenderi tekstil kirjandusliku väärtuse, mõistetigi kirjanik õigeks.

Vaatamata sellele, et juhtumi sisulise lahendamise osas pöörduti välisriigi õiguse poole, pidas ringkonnakohus vajalikuks obiter dictum’i ehk mittesiduva arvamusena anda hinnangu loomevabaduse piiridele lastepornograafia puhul ka Eesti õiguse kontekstis. Esmalt sõnab kohus ootuspäraselt, et kuna vastavat välistusklauslit ei ole seadusandja sätte teksti lisanud, siis ei välista materjali kunstiline väärtus automaatselt lastepornograafia koosseisu kohaldamist. (Vastav seadusemuudatuse eelnõu anti Kenderi kaasuse tuules ka riigikogu menetlusse, kuid see ei jõustunud.) Põnevam on aga ringkonnakohtu arvamuse järgmine punkt, kus kolleegium analüüsib kirjandusliku väärtuse potentsiaali õigusvastasust välistava asjaoluna. Kuigi kohus põhimõtteliselt möönis avara loomevabaduse olulisust ja tunnustas kunsti rolli ühiskonna moraalse arengu tagajana, leidis kolleegium siiski, et mitte kogu looming ei oma sellist arendavat mõju. Vastupidi, osa kunsti suisa laostab ühiskonna moraalselt. Kuivõrd moraali kaitse on kohtu hinnangul iseseisev ja oluline põhiseaduslik väärtus, siis kujutab see endast legitiimset loomevabaduse piiramise alust ning võimaldab muu hulgas piirata seda, mida „kunstina praktiseerida võib“. Kohtu mõttekäik annab alust arvata, et kui kaasus oleks lahenenud üksnes Eesti õiguse alusel, olnuks ringkonnakohtu otsus tõenäoliselt teistsugune.

Ringkonnakohtu arvamuse kohaselt peaks niisiis lastepornograafiaks kvalifitseeruva materjali valmistamine, sealhulgas vastavate stseenide kujutamine loomingus, olema moraalsetel kaalutlustel igal juhul keelatud. Seda vaatamata sellele, kas materjali valmistamisel kasutati reaalseid isikuid või mitte. Ilmselt ei tekita enamikule inimestest reaalsete laste ärakasutamise keelamine üldse küsimuski. Seejuures, nagu näitas ka Kenderi kaasuse põhjustatud diskussioon, puhtalt moraali kaitsmise põhjendusel seatud piirangutele ei ole üldsuse toetus tingimata nii ühene. Näiteks avaldas endine prokurör Eneli Laurits juba 2014. aastal Juridica ajakirjas üsna prohvetliku artikli, kus leidis just lastepornos nn virtuaalsete isikute kujutamise näitel, et karistusõigus ei sobi olemuslikult kogu ühiskonna moraali tagamiseks.² Ka üldises õiguslikus mõtlemises, seda nii rahvusvahelisel kui siseriiklikul tasandil, on märgata tendentsi, et seadusandja pigem hoidub moraalile või kõlblusele viidates põhiõigusi, sealhulgas loomevabadust piiramast. Põhjenduseks tuuakse enamasti tõik, et tänapäeva pluralistlikus ühiskonnas on ühtset ja selget kõlblusstandardit keeruline sõnastada ning seega tuvastada kõlbluse piiri, mille kaitsmise nimel oleks põhiõiguste piiramine õigustatud. Ka Kenderi kaasuse näitel võib igaüks endalt küsida, kas talle on olulisem kirjaniku loomevabadus, sealhulgas õigus vabalt käsitleda häirivaid teemasid, või tuleks kuhugi tõmmata selge punane joon ja mingid teemad puhtalt kõlbelistel kaalutlustel loomingus keelata.

Jättes konkreetsete sätete tõlgendamise ja sisustamise siiski kohtu hooleks, on loomevabaduse kui põhivabaduse piiramise õiguspärasuse eeltingimuseks põhinemine selgel õiguslikul alusel. Piirangu õigusliku aluse äranäitamine ning otsuse põhjendamine on äärmiselt oluline vertikaalsetes ehk asümmeetrilistes õigussuhetes, kus ühel pool on võimukandja ja teisel pool üksikisik. Lisaks karistusõigusele puutume seesuguste suhetega kokku haldusõiguse sfääris, kus haldusorganid (näiteks ministeeriumid, riigiasutused, kohaliku omavalitsuse üksused jms) on samuti üksikindiviidi suhtes võimupositsioonil. Paraku leiab loomevabaduse piiramise praktikat uurides just haldusõiguse sfäärist halvas mõttes üllatavaid näiteid. Nii mõnigi võimukandja näikse olevat unustanud, et loomingu piiramine tähendab loomevabaduse piiramist ja peab olema kooskõlas üldise põhivabaduste piiramise reeglistikuga. Kuigi keskmisest ärevam looming võib mõistetavalt tekitada tugevaid tundeid, ei tohi loomevabaduse piiramine sellegipoolest olla meelevaldne.

Üks markantne näide pärineb aastast 2015, kui Tartu kunstimuuseumi näituselt „Minu Poola. Mäletamisest ja unustamisest“ kõrvaldati Poola kunstniku Artur Żmijewski kaks videoteost.

Põhjuseks oli MTÜ Eesti Juudikogukond pahameel ja sellest tingitud kultuuriminister Urve Tiiduse teoste näitamise hukka mõistnud reaktsioon. Tõsi, juriidilises mõttes langetas muuseum otsuse teosed näituselt eemaldada ise. Tollane sündmuste areng aga näitab, et muuseum ei teinud seda ilmselt omal algatusel ja kunstilistel kaalutlustel, vaid ikkagi ministri ühemõtteliste väljaütlemiste tulemusena. Kuulus ju Tartu kunstimuuseum näituse toimumise ajal, nagu kuulub ka praegu, kultuuriministeeriumi haldusalasse. Nii juudi kogukonna pöördumine kui toonase ministri sõnavõtud piiritlesid teostega seonduva probleemi sisuliselt kunstivabaduse piiride õigusliku küsimusena. Ometi ei kaasnenud videote näituselt eemaldamisega ei muuseumi ega ministeeriumi õiguslikku analüüsi, kus oleks üheselt selgitatud, miks oli kunstniku loomevabaduse piiramine konkreetsel juhul (põhi)seaduspärane. Nõnda tekkiski olukord, kus küsimus küll sõnastati põhiseaduslikul tasandil, kuid sellele jäeti kohasest allikast vastus otsimata.

Mis veel, minister märkis oma väljaütlemistes, et juudi kogukonna „mõistmine aga sõltub igaühe tahtmisest, haritusest“ ning „holokausti ja teiste inimsusevastaste kuritegude mälestus ei tohi olla solvavate tõlgenduste aluseks“. Siinkohal on paslik meenutada, et allumine tõlgendusele on loomingu üks iseloomulikke tunnuseid. Laenates ministri sõnu, leian, et ka kunstiteose tõlgendamine ja mõistmine on harituse, aga sageli ka tahtmise küsimus. Just tahtmine kunstniku teoste tegelikku sõnumit mõista on see, mis kogu loo puhul vajaka jäi. Situatsioonist jäi kõlama, et kunstnik lõi holokausti naeruvääristavad teosed, mille ainus mõte oligi teemat pilada. Kas ikka oli? Muuseum püüdis poleemika tekkides külastajaid juhtida neid teoseid kohaselt tõlgendama ja paremini mõistma, pakkudes esialgu välja, et videod käivitatakse üksnes vaataja soovil ning need eksponeeritakse koos kuraatori selgitustega. Muuseumi kompromissettepanek osapooli ei rahuldanud. See on õiguslikus mõttes jällegi kummaline, sest, nagu juba öeldud, tuleks vastassuunaliste õiguste kaalumisel eelistada proportsionaalset ehk mõlema osapoole huvisid ja õigusi parimal võimalikul moel tasakaalustavat lahendust.

Sealjuures ei saa väita, et näitusele välja pandud teoseid ei tohiks sealt mingil juhul hiljem kõrvaldada. Juba avaldatud teoste edasise levitamise õiguspärasuse järelhindamine on võimalik ega kujuta endast tingimata tsensuuri, kuid seda üksnes juhul, kui järgitakse põhiõiguste ja -vabaduste piiramise reegleid ning proportsionaalsuse põhimõtet. Ma ei ela utoopilises juristide unistuste universumis, kus seadusesäte annab vastuse kõikidele elus kerkivatele probleemidele, aga olen veendunud, et põhivabaduste piiramist puudutavat ei tohiks käsitleda hariliku poliitilise suvaotsusena või puhtalt PR-küsimusena. Ilmselt saame kõik aru, miks. Tõdemus, et kunstivabadus ei ole piiramatu, on iseenesest õige, kuid üldsõnaline väide, et teosed on paljusid inimesi solvanud, ei võimalda ka parima tahtmise juures teha ühest järeldust, milliste konkreetsete isikute milliseid subjektiivseid õigusi on teostega rikutud ja millisele (põhi)seaduse sättele teoste eemaldamise otsust langetades oleks saanud tugineda. Muide, kunstiteose šokeerivus või poliitiline ebakorrektsus üksi ei tohiks õigustada loomevabaduse piiramist. Seda kinnitavad nii meie põhiseaduse kommentaarid kui ka Euroopa inimõiguste kohtu praktika.

Viimati tekkis arutelu loomevabaduse piiride, täpsemalt loomevabaduse ja teiste isikute õiguste tasakaalu üle seoses isikuandmete kaitse seaduse muutmise eelnõuga. Vähemalt juristide seas algatas väikese debati eelnõu punkt, millega antakse kunstilise ja kirjandusliku eneseväljenduse eesmärgil õigus teise isikuga seonduvaid andmeid avaldada ilma tema nõusolekuta. Kuigi mõnedel juristidel tekkis mure isikute privaatsusõiguse pärast,³ siis kaldun selles diskussioonis pigem toetama neid kolleege, kelle hinnangul plaanitav seadusemuudatus sisuliselt üksnes legitimeerib status quo, kuid ei too endaga kaasa põhimõttelist muudatust loomevabaduse ja muude isikuõiguste tasakaalus.⁴ Loomevabaduse ja teiste isikute õiguste konfliktid võivad tõstatuda ennekõike siis, kui loomingu valmistamisel on ilma puudutatud isikute nõusolekuta ammutatud inspiratsiooni päriselust: näiteks on loomingu prototüübiks konkreetne isik, looming põhineb (auto)biograafilistel materjalil või loominguga kommenteeritakse mõne isikuga seonduvaid sündmusi. Tulenevalt põhiõiguste horisontaalse ehk kolmikmõju teooriast peavad ka eraisikud omavahelistes suhetes arvestama teiste isikute õiguste ja vabadustega ning hoiduma nende kahjustamisest.

Põhimõtteliselt on loomingu tuginemine päriselule lubatud ja igasugune teise inimese loata kujutamine ei tähenda tingimata isikuõiguste lubamatut riivet. Näiteks on õigus teise isikuga seotud teemasid kommenteerida ja neid loomingus kujutada üsna avar avaliku elu tegelaste, eriti poliitikute puhul. Just poliitilise kunsti vabaduse olulisust on oma praktikas korduvalt rõhutanud Euroopa inimõiguste kohus. Ka avalikkusele tundmatute isikute kujutamine ei ole automaatselt problemaatiline, kuid konfliktsituatsioonis on loomevabadusel, võrreldes puudutatud inimese õigustega, tõenäolisemalt väiksem kaal. Nii avalikkusele tundmatute inimeste kui ka avaliku elu tegelaste loomingus kujutamisel ei tohi üle astuda piiridest, mille seavad teise isiku inimväärikus või õigus teatud enda kohta käivat infot avalikkuse eest varjul hoida.

Kõige tuntum loomingut ja seal kujutatud isikute õiguste tasakaalu puudutav kaasus Eesti praktikas on mängufilmi „Magnus“ juhtum. Kuigi ei saa tingimata proportsionaalseks pidada kohtu valitud meetme intensiivsust, filmi ärakeelamist terves maailmas 25 aastaks, ning võib küsida, kas hoopis kohtusse pöördumine ja meediakära ei tinginud prototüüpide tuvastamist laiemas avalikkuses, on kohtu selgitused loomingu piiride kohta siiski üldjoontes mõistlikud. Näiteks tõdemus, et loomingu sisu ega kujutamisviis ei tohi alandada teise isiku väärikust. Nõnda ei kuulu loomevabaduse kaitse alla kellegi mustamiseks või solvamiseks mõeldud teosed ning ka teise isiku kujutamisviis ei tohiks olla põhjendamatult negatiivne või moonutatud. Samuti võib nõustuda kohtu arusaamaga, et loomingus ei tohi avaldada teise isiku kohta käivat delikaatset materjali. Näiteks peab isiku intiimsfääri kuuluv info (usalduslikud erakirjad, saladused, seksuaalelu detailid, terviseandmed ning uskumuste ja veendumustega seonduv) mõistetavalt jääma inimese eraasjaks ja ilma tema selgesõnalise nõusolekuta ei kuulu mingil juhul avaldamisele. Veel peaks kohtu sõnutsi loomingus teise isiku äratuntavalt kujutamise tingima avalik huvi. Loomingu puhul saab avaliku huvi kriteeriumi minu hinnangul tõhusalt kohaldada üksnes juhul, kui lähtutakse selle laiast tõlgendusest: teise isiku kujutamine on põhjendatud mõne sellise teema puhul, mis pakub huvi laiemale ringile isikutele kui ainult autor või tema lähikondsed.

Üldiselt aga on vaidluste vältimiseks mõistlik küsida loomingu subjektilt tema või temaga seotud sündmuste kujutamiseks luba. Kui see pole võimalik, siis võiks kaaluda, kas ehk on võimalik huvipakkuvat subjekti või sündmust kujutada nõnda, et seos teose aluseks olnud isikuga ei oleks ilmne. „Magnuse“ kaasuses sõnastas kohus reegli, et loomevabadus on teise isiku (loata) kujutamisel seda laiem, mida enam on autor prototüüpi kunstiliselt kujundanud, näiteks muutnud isikuga seonduvaid detaile või kujutanud temaga juhtunud seika üldistatult või algsest erinevas kontekstis. Näiteks äsja esimese astme kohtuotsuseni jõudnud filmi „Sangarid“ kaasuse puhul kohus äratundmist võimaldavaid seoseid ei tuvastanud.

Kokkuvõttes tuleb siiski tõdeda, et loomevabaduse piiramist ei tule meil õnneks tegelikult ette kuigi sageli. Artiklis kirjeldatud juhtumitega kaasnenud avalik diskussioon annab alust arvata, et peame demokraatlikule ühiskonnale kohaselt loomingut oluliseks väärtuseks. Nii peabki olema. Tulevikku silmas pidades tasub ehk täidesaatva võimu kandjatele veel kord meelde tuletada, et looming on põhiseaduse tasandil kaitstud väärtus, mida ei tohi piirata kergekäeliselt ega ilma selge seadusliku aluseta. Kui siiski tekib vajadus loomevabadust piirata, tuleks oma isiklikud maitse-eelistused ja tunded kõrvale jätta. Loovisikutele jääb üle soovida mõistlikku ja mõistvat suhtumist ühiskonda ja kaasinimestesse ning kindlat meelt ja järjepidevust oma loomingu selgitamisel. Kõlab ehk idealistilikult, aga tulevaste juhtumite ratsionaalne, loogiline ja kõigi huvisid parimal viisil silmas pidav lahendamine on meie kõigi huvides ja Eesti õiguse alusel täiesti võimalik.

1 Taavi Annus, Ivo Pilving, Hent Kalmo, Põhiseaduse § 38 kommentaar, p 30-31 – http://pohiseadus.ee/index.php?sid=1&ptid=43&p=38

2 Eneli Laurits, Virtuaalse isiku kujutamise probleemid karistusseadustiku § 178 kontekstis. – Juridica 2014, nr 5.

3 Tambet Toomela, Erika Tuvike, Kino inimeste arvel – uus seadus võtab meelelahutuse nimel inimestelt privaatsuse. – Postimees 4. XII 2017.

4 Karmen Turk, Maarja Pild, Advokaadid: kas inimeste privaatsus on päriselt ohus? – Postimees 5. XII 2017.